quinta-feira, 15 de dezembro de 2011

Teorias unitárias da pena - A dialética unificadora de Roxin e o garantismo de Ferrajoli



     Dando continuidade a abordagem anterior, partimos para as modernas teorias justificadoras da pena:

    3 - Teorias Unitárias ou Mistas


        São chamadas unitárias pois tentam unificar todas as teorias de forma a eliminar sua antinomias, aqui entram as ideias de Roxin e Ferrajoli.

    3.1 - Teoria Dialética Unificadora de Claus Roxin


         Ensina Roxin que para justificar o Direito de punir devemos separar 3 momentos distintos:

    A)  A ameaça (cominação legal em abstrato)

    Para o autor deve-se primeiramente fazer uma análise dos fins cometidos constitucionalmente, já que os limites do Direito Penal são os limites do próprio Estado.

        Partindo de uma ideia de um Estado Democrático de Direito que é o modelo mais utilizado pelos países modernos, tem-se a dignidade da pessoa humana como principal freio do poder estatal, e vislumbra-se o Direito Penal como última ratio, ou seja, subsidiário, devendo agir somente para tutela dos bens jurídicos de maior relevância para a vida em sociedade (Princípio da Fragmentariedade).

       Portanto, podemos concluir que nesse momento tem o Direito Penal a função de Prevenção Geral Subsidiária.

    B)  A imposição (aplicação)

           Consiste na fase de individualização Judicial, é a aplicação da pena no caso concreto, nesse momento podemos vislumbrar a prevenção específica já que o fim da pena será a ressocialização do indivíduo, porém, segundo bem assevera Roxin, não é uma prevenção específica idealizada por Enrico Ferri, já que a pena deverá ser limitada pela culpabilidade. Portanto, a função não é exclusivamente de prevenção específica.

           Paulo Queiroz de forma brilhante conclui as ideias de Roxin com relação aos 2 primeiros momentos: "(...) a pena tem por finalidade a proteção subsidiária e preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e de prestações estatais, por meio de um processo que salvaguarda a autonomia da personalidade e que esteja limitado pela medida da culpa."

    C) A execução da pena

        Aqui podemos dizer que a função da pena é exclusivamente de reintegração social, ou seja, a prevenção especial; porém, assevera Roxin que aqui deve-se respeitar à garantia constitucional da autonomia da pessoa.

     Sendo assim proibido será o tratamento coercitivo que interfira na estrutura da personalidade, mesmo que de eficácia ressocializante, por exemplo, a castração de delinquentes sexuais.

        Finalizando as ideias de Roxin bem disserta Paulo Queiroz : " Em suma, a finalidade essencial da pena é proteger, por meio da prevenção geral, especial e subsidiariamente, bens especialmente importantes".

Luigi ferrajoli

    D) O Garantismo de Luigi Ferrajoli

       Para Ferrajoli a prevenção geral negativa é a única capaz de legitimar a intervenção estatal, porém, para ele essa prevenção geral negativa não é apenas no sentido de prevenção de futuros delitos, mas sobretudo a prevenção de reações informais da sociedade contra o infrator (a chamada "justiça pelas próprias mãos") e a violência Estatal arbitrária. 
      
       O autor inspirado nas ideias iluministas bem assevera que um fato delituoso que cause repugnância nos indivíduos em geral, será punido de um jeito ou de outro, nesse ponto entra o Direito penal para colocar as "regras do jogo".

       Nesse ponto entra o garantismo em si, pois vem o Direito penal trazer regras fundamentais de respeito a dignidade humana na persecução criminal.

        Ferrajoli frisa a importância de um Direito penal mínimo pautado em regras garantistas (tradição liberal iluminista) como legalidade, lesividade, ampla defesa etc

          Ferrajoli opõe-se a ideia de prevenção especial, para ele não cabe ao Estado reeducar o infrator, não é direito do Estado forçar um indivíduo a não ser "malvado", e embora todo cidadão tenha o dever de não infringir a lei, ele tem o Direito de ser interiormente malvado e de seguir sendo o que é.

     Paulo Queiroz de forma singular analisa a crítica feita por Zaffaroni em relação ao argumento iluminista ou utilitarista reformado de Ferrajoli: " Zaffaroni pretende justificá-lo diferentemente: o Direito penal, como programação da operatividade da agência judicial, deve premanecer, e inclusive ampliar seu âmbito, na medida em que a sua intervenção resulte menos violenta que as outras formas ou modelos efetivamente disponíveis de decisão de conflitos".

     Zaffaroni defende uma maior intervenção Estatal, porém, menos violenta, já ferrajoli baseado no iluminismo defende o liberalismo absoluto, o que resulta no afastamento do aparelhato Estatal. 

     BIBLIOGRAFIA

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon: teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Ibáñez et al. Madrid: Ed. Trotta, 1995.

ROXIN, Claus. Derecho penal; parte geral. Madrid: Ed. Civitas, 1997

QUEIROZ, Paulo de Souza: Direito penal parte geral. - 7 ed., - Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas: deslegitimación y dogmática jurídico-penal. Bogotá: Ed. Jurídica de Chile, 1993

Teorias da pena - A legitimação do direito de punir

    


       Podemos começar a abordagem frisando que a função do Direito Penal e principalmente o objetivo e os limites da pena tem sido tema dos mais controvertidos no meio jurídico.

       Antes de entrarmos propriamente nas ideias mais modernas como a de Claus Roxin e a de Luigi Ferrajoli, devemos fazer uma breve consideração sobre as teorias "clássicas".

    1-TEORIAS ABSOLUTAS

     São consideradas teorias absolutas aquelas que vêem o Direito Penal como fim em si mesmo, sendo assim, não teria o Direito Penal função preventiva, ressocializadora etc.

     O fim da pena seria simplesmente de retribuir um mal feito pelo agente, ou seja, função retributiva pura.

      Tem como base a ideia das escolas clássicas da criminologia, partindo do pressuposto de que o criminoso não é fruto de um desvio social ou psicológico, ele age por livre arbítrio, por isso a pena seria o castigo pela sua escolha em praticar a conduta delituosa.

     Temos como exemplo de teoria absoluta a teoria da retribuição moral de Kant, que defende ser a pena uma necessidade absoluta de justiça, um imperativo moral incondicionado.
    
     Segundo Welzel explicando os ensinamentos de Kant: "as penas são em um mundo regido por princípios morais (por Deus) , categoricamente necessárias".

     Com base no raciocínio lógico podemos dizer que o delito é uma negação do Direito, e a pena seria uma negação do delito, logo, a pena é uma negação da negação do Direito, seria assim uma afirmação do Direito. Simples e sem utilitarismos.

     Teorias essas muito criticadas e muito perigosas na prática, já que não impõem limites a intervenção do Direito penal no caso concreto, tendo como consequência um Direito Penal Máximo, um Estado extremamente punitivista, usando da esfera criminal como meio para imposição da vontade das classes que estiverem no poder.

     Para finalizarmos podemos dizer que referidas teorias são incompatíveis com os atuais formatos de Estado, tidos como Estados Funcionais, que encontram limites para a atuação, limites intransponíveis como a Dignidade da Pessoa Humana.


    2-TEORIAS RELATIVAS

        São teorias utilitárias, buscam um motivo para a imposição da pena. São teorias relativas:

    2.1 - Teoria da Prevenção Geral Negativa

        Parte do pressuposto de que todo crime tem uma motivação pscicológica, sendo assim a pena surge como um contra peso na balança, já que antes de praticar a conduta delituosa o agente "pesaria" a pena que poderia vir a sofrer, causando uma espécie de freio de consciência.

       Para Feuerbach, um dos principais idealizadores da ideia de prevenção geral negativa, a pena teria dois momentos o da cominação - "a intimidação de todos como possíveis protagonistas de lesões jurídica" e o da sua aplicação - ''dar fundamento efetivo à cominação legal, dado que sem a aplicação da cominação, tal seria ineficaz".

     Segundo Roxin essa teoria mantém as mesmas críticas em relação às teorias absolutas pois não define o âmbito de atuação Estatal na reprimenda.

    2.2 - Teoria da Prevenção Geral Positiva

       Entre os defensores dessa linha de pensamento temos que destacar a ideia formulada por Gunther Jakobs.

     Jakobs desenvolveu o chamado "Funcionalismo Sistêmico" do Direito penal, qual seja, a pena tem a função exclusiva de se auto afirmar, mais precisamente afirmar a validade do sistema.

     Para Jakobs a pena serve para orientação das ações e institucionalização das expectativas. De certa forma repercute também como função geral negativa, pois assegura a validade da norma, a função principal seria prevenir os efeitos negativos que a violação da norma acarretaria  para estabilidade do sistema.

     Jakobs utilizou-se de referida teoria para servir de base para elaboração de seu mais famoso trabalho, o "Direito Penal do Inimigo" (tema abordado em outra dissertação).

        A teoria de Jakobs muito se assemelha às teorias absolutas, por isso traz consigo todas as críticas de referidas teorias e ainda segundo cita Paulo Queiroz: "Não se trata de uma perspectiva instrumental, mas simbólica, uma vez que o Direito já não serve primordialmente ao homem, que se reduz a um subsistema físico-psíquico, mas ao sistema, pois o Direito não se presta assim à solução de conflitos, nem à proteção de bens jurídicos".


   2.2 - Teoria da Prevenção Especial

        Baseado nas ideias da escola positivista defendida por Garofalo, Ferri e Lombroso, todo criminoso tem um motivo que o levou a agir de forma contrária ao Direito.

     Para referida teoria, o Direito penal pretende, em última análise, a conversão do delinquente num homem de bem. O fim principal da pena é a não reincidência.

         É uma linha de pensamento tanto quanto perigosa, apesar de limitar a atuação do Estado para casos em que há verdadeira necessidade de atuação (Ex : o chamado criminoso ocasional da classificação de Ferri não haveria necessidade de encarcerização para tratamento, bastaria uma mera advertência ), não haveria limites para as penas, uma vez que indívíduo só seria liberado se constatado que não voltaria a delinquir (função de inocuização).


     BIBLIOGRAFIA

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon: teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Ibáñez et al. Madrid: Ed. Trotta, 1995. 

FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996. 

ROXIN, Claus. Derecho penal; parte geral. Madrid: Ed. Civitas, 1997 

JAKOBS, Gunther. Derecho penal; parte geral - fundamentos y teoria de la imputación. Trad. Joaquim Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. Madrid; Marcial Pons, 1995.

QUEIROZ, Paulo de Souza: Direito penal parte geral. - 7 ed., - Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. 

WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Trad. J. Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez. 4. ed. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1993.